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    办案结果：张某国有公司人员滥用职权案，石斌律师担任张某一审辩护人一审.判决张某国有公司人员滥用职权罪有期徒刑二年缓刑三年，经本辩护人代书上诉状后，二审.书面审理作出二审刑事裁定书裁定撤销一审判决发回原审.重审，后.撤回起诉，一审.裁定准许对张某国有公司人员滥用职权罪的撤回起诉。成功的刑事案件辩护真的来之不易！！！！！

   现附辩护词，不足之处敬请阅者指正！

  

  

           张某国有公司人员滥用职权案

               一 审 辩 护 词

  

尊敬的审判长、审判员：

   新疆君和信律师事务所接受被告人张某的委托，指派石斌律师担任张某国有公司人员滥用职权罪案的一审辩护人[中法网]。开庭前，辩护人会见了被告人张某，详细查阅了案卷，张某并申请法庭调查取证。通过2008年2月26日、27日、2008年3月26日三天的庭审调查质证，现综合本案的全部案情，依据《刑法》、《刑事诉讼法》及有关规定，针对本案独立发表以下辩护观点：

   依据《刑法》..百六十八条、1999年12月25日 人大常委会的《刑法修正案》第二条规定，国有公司、企业人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。国有公司、企业人员滥用职权罪必须具备以下四个构成要件：（一）客体要件，本罪的客体是国有公司、企业财产权益和社会主义市场经济秩序。（二）客观要件，本罪在客观上表现为国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失。（三）主体要件，本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员，其他主体不构成本罪。（四）主观要件，本罪的主观方面只能由间接故意与过失构成。

   辩护人认为，公诉人指控本案被告人张某国有公司人员滥用职权罪的事实不清，证据不足，依法应宣告被告人张某无罪。具体理由如下：

   一、原BB工贸公司（简称BB公司）的财产是否属于AA公司的资产、是否为国有资产的问题。

  辩护人认为，起诉书将BB公司小二楼房屋所有权、土地使用权、59779.71元银行存款、BB公司借给CC有限责任公司100000元财产，认定为AA包装公司（简称AA公司）的资产、界定为国有资产属于认定事实错误、其认定证据不足。

   1、首先依法应认定BB公司的企业经济性质及其所有者权益人即出资人为62个自然人，并非AA公司。

   辩护人认为，BB公司系62个自然人用集资入股成立的，以用集资入股方式筹建小二楼作为出资成立的BB公司，在工商局登记注册的经济性质为集体所有制，系独立企业法人，并非国有公司、企业，辩护人出示辩护证据一即从工商局调取的BB公司企业法人申请开业注册登记档案1份（共37页）完全能够证实，该档案中的向某对外经济贸易总公司的报告、外贸总公司给AA公司关于同意成立BB公司的批复，均表明BB公司申请登记的经济性质就是集体所有制，资金来源职工集资25万元，结合工商局依法核发的BB公司营业执照，足以证实BB公司法律经济性质为集体所有制企业，注册资本为25万元与设立申请一致；虽然当时申请时有向AA公司借款5万元，注册资本按30万元的内容，但巴州工商局依法核发的BB公司营业执照足以表明注册资本就是25万元即小二楼实物，没有借款5万元，注册资本并非30万元，注册资本25万元即小二楼实物是验资机构审计事务所依法定程序评估后认定的数额；该档案中的巴州公证处集资协议公证书，更证实62名出资人成立BB公司所认缴的入股集资额就是25万元人民币，也进一步证实BB公司是集体所有制企业。综合该档案的全部内容足以证实BB公司的所有者权益人在法律上应为62名自然人，并非AA公司。

   2、BB公司实物出资小二楼，小二楼工程款确实是BB公司出资人的入股集资款及BB公司的资金支付的，房屋所有权属当然应属于BB公司所有，依法不应属于AA公司所有。

   （1）收到BB公司出资人的入股集资款入股集资款共计249908元的事实客观存在。其中AA公司筹建小二楼（成立BB公司的实物出资）1993年2月至10月代收的个人入股集资款共计198408元，有辩护人出示补充证据一证实，其中的AA公司财务科1993年10月财务凭证（.出示过的单独收据39张存根），收据上载明款项性质就是入股集资款，证实1993年10月16日AA公司财务科代收到个人的入股集资款金额共计42468元，公诉人对该39张收据存根的客观真实性无异议，其不认定入股集资款与客观事实不符，请法庭予以认定；其中BB公司1995年1月至1998年3月18日，收到出资人入股集资款共计51500元，有辩护人补充证据二（详见辩护人提交的补充证据二中的BB公司明细帐页、.保存的散存票据、集资册）证实；辩护人补充证据一、补充证据二该两组证据证实收到BB公司出资人的入股集资款共计249908元，基本达到了注册登记的注册资本和某公证处公证的集资协议中出资人认缴的集资额。公诉人对实收的集资入股款的数额认定明显不全面，且将集资入股款认定为借款显然错误，不符合客观事实。

   （2）支付小二楼工程款总计为369926.5 5元，辩护人补充证据三能够证实。其中AA公司代付BB公司小二楼工程款233456.95元，辩护人补充证据三（一）能够证实，公诉人指控AA公司代付BB公司小二楼工程款28万余元错误，公诉人指控28万余元中的1993年9月17日112号凭证及附件尹某写的50000元收条证据（即辩护人补充证据四），收条“宿舍楼工程款”内容，明确表明系AA公司付尹某承建宿舍楼即家属楼的工程款，不是AA公司代付的小二楼50000元工程款，公诉人当庭认可AA公司1992年、1993年、1994年在建家属楼，故辩护人认为公诉人指控AA公司代付的小二楼50000元工程款事实不清，请法庭不予认定；其中BB公司1995年1月至1997年8月直接付尹某小二楼工程款共计94001.60元，辩护人补充证据三（二）能够证实；BB公司1997年1月20日偿还了AA公司垫付的小二楼工程款70000元（1997年1月20日BB公司和AA公司的银行帐及AA公司113号财务凭证能够相互印证），公诉人认为该70000元非偿还AA公司垫付的小二楼工程款，其认为与辩护人补充证据三（二）的第（8）部分证据客观的记载明显不符，以上综合说明BB公司成立后支付小二楼工程款共计164001.60元。

   综合以上事实说明小二楼工程款是AA公司1993年2月至10月代收的个人入股集资款198408元、BB公司1995年1月至1998年收到出资人入股集资款及自有资金共计164001.60元支付的，付款总计为369926.5 5元，与小二楼工程决算价基本吻合。

   基于以上小二楼作为BB公司出资实物及小二楼工程付款资金来源，BB公司当然有权依法申请政府登记确权，1997年4月3日经市人民政府公房产权证[（97）新政房库公房字第14XXX号]行政确权，BB公司享有所有权；依据《城市房地产管理法》、《土地管理法》规定，房屋所有权与其土地使用权人一致的原则，1998年BB公司经市政府政（1998）XX号文批准以出让的方式有偿取得了小二楼的土地使用权，并交纳了土地出让金1万余元，并办理了土地证；小二楼的房屋所有权、土地使用权均经人民政府依法行政确权应属于BB公司，属于集体所有的财产，不属于AA公司，也就不属于国有资产。起诉书就认定小二楼土地价值102510.08元，诉称经评估，但未向法庭提供其证据目录中相关鉴定结论证据，不符合《刑事诉讼法》公诉人应出示证据证实指控事实的规定，明显属于认定事实不清，证据不足。

   3、BB公司59779.71元银行存款属于62个出资人集体所有的财产，不属于AA公司财产，更不属于国有资产[中法网]。

   4、公诉机关认定BB公司借给CC有限责任公司经理吕某个人100000元错误，从公诉人提供的借款协议看，BB公司借给CC有限责任公司并非吕某个人100000元；且将该100000元认定属于AA公司错误，应属于BB公司集体所有的财产，不属于AA公司财产，更不属于国有资产。

   5、从公诉人出示的BB公司分红表也完全证实BB公司的所有者权益人就是出资人，更说明BB公司财产不属于AA公司，更不属于国有资产。

   BB公司小二楼房屋所有权、土地使用权、59779.71元银行存款、BB公司借给CC公司100000元的所有者权益人，依据《城镇集体所有制企业条例》（１９９１年９月９月国务院令第８８号发布）第四条..款 “ 城镇集体所有制企业（以下简称集体企业）是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。”规定，应属BB公司出资人，不应属于AA公司。《城镇集体所有制企业条例》第六条第二款明确规定“集体企业的财产及其合法权益受国家法律保护，不受侵犯。”公诉人指控BB公司名义上为集体企业实为国有企业的认定与本案客观事实不符，其认定没有事实根据且更无法律依据，该认定明显错误剥夺了BB公司出资人的合法权益，公诉人进而指控BB公司的相关财产为AA公司的国有资产的观点显然不能成立，其认定事实不清，证据不足，该指控不应当支持[www.cnLaw.net]。

   二、起诉书将BB公司小二楼房屋所有权、土地使用权、59779.71元银行存款流转至DD公司认定为张某国有公司人员滥用职权行为，亦属于认定事实不清、证据不足。

   被告人张某并非BB公司法定代表人，王某为BB公司法定代表人，BB公司的法定代表人为王某；依据BB公司章程第六条、第十四条证明，王某作为法定代表人职权是：全面负责公司的经营管理工作，负责重大经营事项，代表公司对外签订合同、协议等职责。结合小二楼工程结算书、尹某提交的顶替小二楼工程发票上的王某签字，足以证实王某在履行法定代表人的职责，故BB公司处理公司事务、处分财产，小二楼产权流转、59779.71元银行存款转移的行为不应认定为被告人张某的职权行为，更不能认定为被告人张某的滥用职权行为 。公诉人也无相关合法客观有效证据证实被告人张某伪造、指使他人将BB公司财产处分的事实，故辩护人认为公诉人将BB公司小二楼房屋所有权、土地使用权、59779.71元银行存款流转至DD公司认定为张某国有公司人员滥用职权行为，很明显属于认定事实不清、证据不足，故被告人张某不存在在BB公司中滥用职权行为。BB公司的以上资产并非AA公司的资产，以上资产的权利人不同，BB公司与AA公司分别属于两个不同经济性质的独立企业法人，BB公司为集体企业并非国有公司、企业，故被告人张某不具备国有公司人员滥用职权罪中其在BB公司应当具备的国有公司人员主体资格。

   按照《国有资产评估管理办法》（１９９１年１１月１６日国务院令第９１号发布）的规定，根本就无法将集体企业BB公司的以上资产纳入国有公司AA公司2001年改制时的资产进行评估，更谈不上起诉书所称的BB公司的以上资产均未纳入AA公司改制时的资产进行评估，造成AA公司财产损失的可能。

   三、辩护人认为，国有公司人员滥用职权罪是 人大常委会《刑法修正案》对《刑法》第168条修订后确定的罪名，《刑法修正案》1999年12月25颁布施行的，其无溯及力，即便1998年小二楼产权流转、59779.71元银行存款转移、借给库尔勒CC有限责任公司100000元的行为能够认定为被告人张某的滥用职权行为，因BB公司属于集体企业，不属于国有公司企业，从《刑法》第168条修订后的国有公司人员滥用职权罪的主体上看，被告人张某不具备该罪中其在BB公司应当具备的国有公司人员主体资格；即便能够认定为被告人张某的国有公司人员滥用职权行为，因BB公司财产的流转行为是发生在《刑法修正案》1999年12月25颁布施行之前，从法律适用的时间效力上而言不应追究国有公司人员滥用职权罪[中法网]。最高人民法院关于印发《 .审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2003]167号）第六条第（三）项规定，国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用，对于1999年12月24日《刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为，尚未处理或者正在处理的，不能按照刑法修正案追究刑事责任，辩护人认为参照该规定亦不应追究国有公司人员滥用职权罪。

   四、起诉书指控AA公司支付综合服务楼工程款、相关费用824740元及其土地592311.43元损失，并认定AA公司在改制时未将综合服务楼工程款、相关费用及土地价值评估，事实不清，证据不足。

   1、起诉书指控AA公司支付综合服务楼工程款及相关费用824740元损失，并认定AA公司在改制时未将综合服务楼工程款、相关费用评估，事实不清，证据不足[中法网]。

   （1）辩护补充证据六证实通过AA公司支付综合楼款为674520元，其中补充证据六（一）证实用仓储费暂付综合楼相关工程费用42040元，证据六（二）证实支付综合楼工程及相关费用款632500元，并非起诉书指控的824740元[中法网]。且公诉人指控AA公司支付综合楼款824740元资金来源证据不足，从公诉人出示的综合楼申报立项、1999年7月30日计委以计建综[1999]XX号文批复等证据看，批准项目为自筹基建，资金来源单位自筹、职工集资建造综合服务楼；公诉人出示的证据中有施工单位某三建3张收据明确写着是收到DD公司工程款30万元；究竟通过AA公司支付的674520元工程款是否就是AA公司的资金，从证据上看存在矛盾，结合公诉人出示的以资金短缺，无力筹集工程所需资金为由的项目变更到DD公司的审批文件，以及DD公司为综合楼筹集集资718000元的事实（辩护补充证据五可证实），不能确定AA公司支付了综合楼全部工程款及相关费用，不能排除DD公司支付综合楼工程款及相关费用的事实。故辩护人认为，起诉书指控AA公司支付综合服务楼工程款及相关费用824740元损失的事实不清，证据不足。

   （2）通过AA公司支付综合楼款632500元中的395000元[见辩护补充证据六（二）]，辩护补充证据八中的AA公司改制资产评估报告书（评字[2001]XX号）评估报告表3—9第1页完全可以证实无论以何种形式做帐最终是作为AA公司改制时的资产395000元进行了评估，并未对395000元资产漏评，未造成AA公司改制时395000元资产流失，某国有资产管理局《关于对AA公司资产评估结果确认的通知》（国资字[2002]XX号）也对该评估报告依法进行了确认，起诉书指控未评估造成损失显然不能成立。

   （3）通过AA公司支付综合楼款632500元中的237500元[见辩护补充证据六（二）]，作为AA公司2001年依法解除与毕某、张某、郭某、郑某、高某人劳动合同..，依据公司文件给这5人抵付了经济补偿金及安置费共计237500元，辩护补充证据七中的AA公司解除与毕毕某、张某、郭某、郑某、高某5人劳动合同的证明书及给付经济补偿金、安置费文件依据、给付经济补偿金、安置费的确认表、外贸AA包装公司改制方案、决议、会议记录完全可以证实；5人经济补偿金及安家费共计237500元作为各自在DD公司的入股集资款转入，辩护补充证据五（四）即DD公司2001年6月1日3号凭证及毕某、张某、郭某、郑某、高某5人5张收据存根，足以证实2001年6月转入DD公司关于毕某、张某、郭某、郑某、高某5人的入股集资款237500元。公诉人辩称AA公司解除与这5人劳动合同的证明书及给付经济补偿金、安置费文件、经济补偿金、安置费的确认表是虚假的、损害公司利益理由不能成立，辩护人认为，解除与5人劳动合同给付经济补偿金、安置费文件是公司开会决定的，是公司行为并非被告人张某虚构、伪造的行为，解除5人劳动合同的证明书、经济补偿金、安置费的确认表、均有5人的签名确认，是5人的真实意思表示；再说AA公司及EE商贸公司再没有与5人办理过解除劳动合同的手续，也未安置或另行给付经济补偿金，外贸AA包装公司改制方案、决议、会议记录完全可以证实5人没有参与改制，外贸AA包装公司改制时5人已不是外贸AA包装公司职工；公诉人提交并宣读的毕建华的笔录内容，证实毕某向DD公司要过其作为入股的补偿金，进一步说明计发补偿金和补偿金转股是客观的事实[中法网]。AA公司给这5人计发补偿金和安家费共计237500元，是依法解决这5人安置的行为，不应认定为损害公司的行为。如按公诉人辩称成立，这5人的权益谁来保护，请法庭明断。已抵付5人的补偿金和安家费共计237500元，已不属于AA公司的资产，也不属于负债，按规定不应当评估。

   2、起诉书指控被告人张某滥用其担任AA公司经理的职权，将综合服务楼产权、土地无偿转让给DD公司，造成592311.43元财产损失，并认定AA公司在改制时未将该土地价值评估，事实不清，证据不足。

   （1）起诉书指控被告人张某滥用其担任AA公司经理的职权，将综合服务楼土地无偿转让给DD公司无充分的证据证实，但公诉人出示的证实地转到DD公司证据中第7部分的马某笔录（侦查卷7第62页）陈述办地的无公章手写的请示及协议三份是赵某写的，赵某是AA公司..，其也是AA公司领导，其身份应是国有公司人员，可以认定土地转到DD公司的行为是赵某、马某两人的行为，没有直接、充分的证据证实张某滥用其担任AA公司经理的职权实施了土地转到DD公司的行为，辩护人认为公诉人关于被告人张某滥用其担任AA公司经理的职权，将综合服务楼土地无偿转让给DD公司的指控不成立，公诉人关于被告人张某有能力办的推定说法更不能成立。

   （2）办理综合服务楼土地5013.64平方米（7.52亩），是经库尔勒市人民政府批准，DD公司2000年1月28日依据政发（1999）171号文、土发（2000）003号文以出让方式有偿取得综合服务楼相关5013.64平方米（7.52亩）土地30年期限使用权，DD公司向政府交了103934元出让金及土地手续、缴纳购地费用，并办理了土地证，并非公诉人辩称的无偿取得土地，该地DD公司是通过政府的行政确权行为依据《土地管理法》规定合法取得的，不应认定为通过被告人张某的行为取得的，DD公司依法应当享有该地的使用权，辩护人认为土地权利取得合法与否不应通过刑事诉讼程序来认定的，政府的具体行政行为不宜通过刑事诉讼程序干预。

   （3）综合服务楼土地5013.64平方米（7.52亩）土地经政府依法确权给DD公司后，DD公司享有地的使用权，该土地资产并非AA公司的资产，土地权利人不同，DD公司与AA公司分别属于两个不同的独立企业法人，按照《国有资产评估管理办法》（１９９１年１１月１６日国务院令第９１号发布）的规定，AA公司没有土地使用证，根本就无法将该土地资产纳入AA公司2001年改制时的资产进行评估，更谈不上起诉书所称的该土地资均未纳入AA公司改制时的资产进行评估，造成AA公司财产损失。

   （4）起诉书就认定综合服务楼土地5013.64平方米（7.52亩）土地价值592311.43元，诉称经评估，但未向法庭提供其证据目录中相关鉴定结论证据，其实公诉人也当庭陈述侦查中未作土地价值评估鉴定，是按2001年AA公司改制时的相关地价计算出来，但该地2000年1月28日依法流转到了DD公司，公诉人按2001年地价计算出来的土地价值并不能证实2000年1月土地流转时土地的价值，不符合《刑事诉讼法》的应有证据及证据应具备关联性的规定，公诉人指控5013.64平方米（7.52亩）土地价值592311.43元明显属于认定事实不清，证据不足，该土地价值592311.43元依法不应予以认定。

   五、综合服务楼建设手续、产权的变更问题。

   综合服务楼建设手续、产权的变更是基于DD公司已依法取得土地使用权、AA公司无工程资金DD公司筹集资金的事实而依程序变更的，并非无缘无故，并非公诉人所称的虚构理由；起诉书指控被告人张某指使马某办理变更手续事实不清，仅凭马某的证言不足以认定。

   六、XXX号轿车问题。

   公诉机关认定XXX号车为AA公司资产，改制时未评估，但2002年AA公司经政府批准改制为EE商贸有限责任公司（自然人公司）债权债务由EE商贸有限责任公司承继，也就是说XXX号车应由EE商贸有限责任公司承继；且车辆为控办无法登记到AA公司，是公司领导开会决定车辆登记到江建明名下，这些事实有公诉人提供的江某证言笔录可以证实，辩护人认为车辆登记到江某名下不应认定为被告人张某的滥用职权行为；AA公司改制时因车主无法登记为AA公司无法评估，辩护人认为车辆因无法评估而未评估，不应归责为被告人张某的滥用职权行为，公诉人推定为被告人张某个人的滥用职权行为事实不清，证据不足；改制后还是由EE商贸有限责任公司，即仅凭此项张某不构成国有公司人员滥用职权罪。

   七、被告人张某在AA公司的行为是否给社会造成恶劣影响问题。

  公诉人出示的指控被告人张某个人的滥用职权行为给社会造成恶劣影响的有关.、纪检部门转办函件、及联名举报信中的所说的事项，即下岗职工费、补偿费、与有关的某公司320万元土地转让款、26辆车的问题、照相机的问题是否属实没有出示相关证据证实，公诉人以此来指控张某个人的滥用职权行为给社会造成恶劣影响根本没有事实根据，辩护人认为有关.、纪检部门转办函件只是要求检察机关依法查证，在检察机关未能查证属实时，并不能证实张某个人的滥用职权行为给社会造成恶劣影响。AA公司的大部分职工都在改制时按改制方案进行了安置，其中赵某、高某、李某等人因连续旷工于2004年4月9日被EE公司除名，并非公司不安排就业（见辩护补充证据十2004年4月10日巴州日报6版），公诉人关于未安置AA公司职工的说法无据。

   八、AA公司改制时改制资产评估报告书（评字[2001]XX号）证实评估时就AA公司对包装制品厂负债230997.19元、对某棉纺厂负债388585元、对某棉麻公司负债270000元，总计889582.19元的负债未评估（见辩护补充证据八），结合改制时以负的42.94元（见辩护补充证据七AA公司改制方案）改制的事实，说明AA公司改制时的负债应为141万余元，这些亏损损失的原因并非被告人张某的滥用职权行为所至 。

   九、公诉人要求对转入DD公司的资金、小二楼及所在地块、AA公司支付到综合服务楼的工程款及相关费用、综合服务楼下5013.64平方米土地、BB公司借款等财产追缴，适用法律错误，公诉人是依据《刑法》第六十四条规定要求的，暂且不论以上财产公诉人指控权属事实是否清楚，本案的事实是以上财产并不是被告人张某所得，公诉人指控事实不清，证据不足。依据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴，辩护人认为公诉人所用法律错误 。

   十、起诉书指控DD公司为张某等人实际控制的公司与事实不符，从公诉人出示的DD公司股东的1999年至2003年集资入股分红表看有20余人，都是原BB公司的出资人，且每人手上持有股东出资证，并非张某等人实际控制DD公司。

   综上所述，公诉人指控的被告人张某行为，不具备国有公司人员滥用职权罪的主体、客观等构成要件，起诉书指控被告人张某国有公司人员滥用职权罪的事实不清，证据不足，不能认定被告人张某有罪，公诉人指控的行为不符合《刑事诉讼法》第四十二条第二款规定的证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据要求。依据 《刑事诉讼法》..百六十二条 第（三）项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。有鉴以上事实及法律规定，辩护人认为综合本案情况对被告人张某依法应作出无罪判决处理，保证《刑法》、《刑事诉讼法》的正确实施，保护BB公司、DD公司出资人（股东）的合法权益，保护被告人张某的合法权益。

  以上辩护意见，请合议庭合议时参考采纳。

                   辩护人：新疆君和信律师事务所

                           石斌 律师

                          2008年3月26日。

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