工程款反击战--合同效力、损失补偿

    2022年夏天的余温出奇地一再延伸，秋季的最后一个节气霜降已然闪过了7个日夜，午后竟还能跃上20度，但似乎冬天，就隐藏在哪座小山或小树林的背后，伺机放马挥鞭而至，会让四下的人们都冷静下来。

业务员，一直都是一个含金量比较高的职业，20世纪我国改革开放初期，村儿里最先致富的大概除了集体企业厂长或者个体户，再就是单打独斗的业务员了，小则购田置地，大则建厂创业，风光无限。G老板就是一位成功的业务大家，早年深耕南方广某省，代理老家的地域优势产品，实现了财富自由，年过五旬后便已放心放手儿女承继家业，顺风顺水，但近两年外包的商业楼和别墅建设却让G老板不胜其扰。

2018年秋，G老板在包工头X自荐的情况下，没有麻烦也正忙于开发建设的自家亲戚，与X就..平米的门面楼发包建设达成了一致，又于2019年春就4套联排别墅、宅院及增加工程订立了协议。2021年春末，双方因现金付款金额、清帐时间等出现分歧，X以一纸百多万元工程余款的诉状，开启了诉讼之路。

律师接受代理后，全面收集、归纳和梳理了G老板及其亲属的各项证材，整合、确定了答辩意见，在诉讼流程中一一展示并发挥作用。

首先，关于合同效力，门市楼合同因X无资质而无效，由此产生的是，X的权利是施工人通常主张的“工程款”，还是《民法典》更改的“折价补偿”损失的性质问题，前者包括利润，后者仅是资金、人员和设备等的投入损失，并且，前提是验收合格，还要结合双方过错及因果。

其次，G老板儿子G某某一同被诉但无关无责，其并非合同订立主体，G某某代G付款、及G某某夫妇拟帮G以房抵债的《协议书》，均不延伸产生合同责任。

再次，如何核算有效合同的工程款及无效合同的补偿损失问题。包括施工单价，双方协商结算时的雇工手稿版本内容低于合同约定，尽管对方解释为附条件，未被法院采信；包括面积，自然资源和规划局通知数据低于图纸及报结算，后予鉴定；包括未施工部分、G另施工部分不应计付，未留足约定保修金，未返还G实际负担的管理费和未许可既施工的罚款，未提交竣工报告和完整的结算资料、发票，而据此主张的利息起算时间也缺乏依据等。还包括，最令G意气不平的是数十万元现付未被被告扣减，陈情举证后，仍有十万元未能认定。就上述，我方举证几十份几百页书面及其他证材。

而在具体诉讼过程中，程序及实体问题繁杂，案件与合同主体的区分、案件程序的合分及衍生，证据来源、形式的比较利用和矛盾解决、法律规定的实践应用，确是一路险象、坎坷、秉持慎重、客观，帮助G老板实现合法权益的..化。

鉴于双方未就施工楼体进行竣工验收，G家已入住4套别墅中的3套，商用楼部分完成宾馆用隔断及装修，底层部分商户已装修挂牌使用，律师..时间向G郑重提出要求：一是不再扩大使用，二是退还已收租金，三是让内行人看下房屋质量。G基本照办，但还是出于善意、大意和想当然，不认为有大的质量问题，仅于庭审中以视听资料举证内墙掉灰，未申请质量鉴定并提出反诉，辩论随之结束。伴随着的调解差距只剩下20万元，似乎双方再各让10万元，案件就可以了结了。

令G方渐感不妙的是，G家成员陆续发现保温防火层阻燃效果不明显、雨季漏水、外墙脱落等，但再想申请鉴定和提出反诉，程序上能否允许显然已大不如前。我方作好另诉两手准备的同时，在法院组织调解过程中，律师主要的精力放在申请房屋现场勘验、申请司法鉴定施工质量是否合法、合约方面，对方以G已使用应视为合格、且未在法定时限内申请鉴定为由反对，后直言也要对施工面积提出鉴定申请，我方只象征性反对对方鉴定申请的表态。法庭收下我方直观、明确的鉴定申请材料后，似是为调解铺路，在提示双方鉴定会导致双方损失扩大后，先后安排了现场勘验、确定鉴定事项、多版本图纸择其一用于鉴定的工作，当X方终于在鉴定用图纸上签字时，代理人深刻感觉案件又打开了一片利我空间，诉讼决胜的制高点已然形成。

此后，质量、修复、修复造价系列司法鉴定过程中，X方一再遭受来自鉴定报告的沉重打击，先是质量报告显示：砂浆、加气块、保温防火、电路、防水等鉴定大项均不合格，X此后的诉讼言行可知，悔不当初签字鉴定，但实际上，彼时，即使X方不签字，面对法庭决定启动司法鉴定主导权，其仍难阻拦。此时，又发生了让X后悔的第二个关键时间点，就是法院以及仍有付款准备的G都以为调解时机成熟，不过，还是被X断然拒绝而一手灭掉了。

法庭劝调无望，继续组织了修复及修复造价鉴定..的现场鉴定、所有鉴定..网络到庭接受质询的工作。当修复造价鉴定报告即将出具的时候，有相关人员试探性问我方，如若修复造价款额超过约定标准的未付款额时如何处理；法庭也婉拒了我方提出反诉的意向，建议另诉；修复造价结论没有让人失望，超出法庭后来认定的“未付款”数十万元。

X方又数度重提“G参与施工并交由第三方施工”（G提供部分用料、零星施工，与鉴定事项及结论无关，是在指正X未完成大包承诺及结算）、“G方已装修入住或外租使用房屋应视为合格”（一是区分使用还是对自有院落的实际占有，后续系列鉴定说明具备鉴定客观条件，实践中注意有无装修、存物、招商等；二是司法实践中，未验收的建筑物被部分使用时，能否全部被视为合格，单体建筑与可区分、独立门户的建筑，处理不同）、“G未能举证期内提出鉴定申请，也未反诉”（尽可能如期发现、挖掘问题所在并及时行使权利）、“辩论终结后申请鉴定不合法、鉴定程序违法”（一是权利主张及举证超期后仍要坚持并强化；二是对方参与勘验、鉴定并签字，视为同意鉴定并接受鉴定约束，处分和放弃了再主张“使用即合格”内容的权利）、“质量鉴定报告称，经原设计单位核算认可，可予验收”（鉴定机构惯例性赘语表述易与结论矛盾，质询..时可反问以排除争议，并注意是否超出法院委托范围，以及与结论内容的层次性质对比）、“行政部门档案证实已完成消防验收”（行政部门无论是否撤销验收合格结论，并不能推翻专业司法鉴定结论）等等。至于对方申请所作的面积鉴定，律师提出该系X合同义务，缺乏鉴定必要性，鉴定费用自负。

至此，案件情势已然发生重大变更，一审判决不出意外地驳回了X方诉求。而即使和解，G也确定不会再向X付款了。

2022年夏末，终审法院予以维持。据了解，X提起了再审。

G鉴于一审未处理鉴定费用的担负问题，也提起了上诉、再审，并依法提出该仲裁费用性质属诉讼费用，采信鉴定报告重要证据应一并处理鉴定费，以及一、二审均予主张举证的意见。

双方争执未结束，也不止于此。

一审期间，因诉讼出现拖延，G某某夫妇担心撤销的除斥期间届满，就帮G向X以房抵债的《协议书》，以重大误解为由向法院提告，立案庭审查后，与上述案件一审法官交待实体处理该《协议书》，并告知G方待原审案件结案后，若未处理，再起算时效，后原审法庭予以实体处理，解决了G某某夫妇的另一隐患，节约了诉讼资源。

二审期间，G依司法鉴定报告等相关证材，就楼体修复鉴定损失、不能正常使用的损失，完整的施工技术资料及配合验收，对X向法院另行提起诉讼。

同时，此前在鉴定..庭接受质询时，律师通过询问..，排除了有关质量鉴定中“设计机构核算可予验收”建议表述的争议，巩固了不合格结论；突破了防水、保温防火层在修复造价鉴定中仅及于未使用建筑范围的限制，扩展及于所有楼体，所以增加了要求X赔偿上次未鉴定其他已使用建筑部分的防水、保温防火层的修复损失。

一并起诉的还包括被挂靠单位。

法庭在依申请向司法、行政部门调取相关证材的同时，与当事人均接触了解后，未及详阅原审多本卷宗，径直展开调解工作，正式征求G方获赔权利调解方案，冒昧预测，获赔只是多少、形式和早晚的问题。

其实，这是一个没有胜方的案件，双方都有巨额的付出，X拿不到施工报酬，反要面临索赔，G老板更是苦不勘言，江湖多年，投入的全是业务心血，面对的却不是说好的房子，真要重新大拆大建？亦或视而不见，一大家子几十年住下去？哪一个都不是他想要的。

唯一让周律师宽慰的是，G老板骨子里透着积极乐观，他的儿孙们也是对生活充满着向往，不难想见，他们的明天，必是海阔天空…

⊙声明：本页内容仅代表发帖者个人观点，不代表本站同意其观点和对其真实性负责，如涉及侵权或违法违规，请点此举报。

⊙相关内容
·建设工程合同发包人的责任
      依据《合同法》规定，建设工程合同发包人应承担以下责任：一、做好施工前的一切准备工作，确保建设承包单位准时进入施工现场。《合同法》第二百八十三条规定“发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并要求停工、窝工损失......
·工程款反击战--合同效力、损失补偿
      2022年夏天的余温出奇地一再延伸，秋季的最后一个节气霜降已然闪过了7个日夜，午后竟还能跃上20度，但似乎冬天，就隐藏在哪座小山或小树林的背后，伺机放马挥鞭而至，会让四下的人们都冷静下来。业务员，一直都是一个含金量比较高的职业，20世纪我国改革开放初期，村儿里最先致富......
·如何认定建设工程项目的实际施工人？
      1.实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。2.当事人虽提交了部分施工协议等材料，但未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领......
·建筑工程挂靠合同无效，可以起诉发包方退还...
      根据建筑法规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。也就是说，任何建筑工程挂靠合同都是违法无效。在实践中，工程挂靠合同无效常见情形有：１、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业......
·舟山市定海区看守所
      浙江省舟山市定海区看守所地址在舟山市定海区白泉镇水管口新监区，靠近米林车站，是舟山市...定海区分局关押犯罪嫌疑人的场所，舟山市定海区看守所被浙江省公安厅授予集体二等功，是舟山市唯一一所公安部命名的二级看守所。律师提示：舟山市定海区看守......
·灌云县看守所
      江苏省灌云县看守所地址在灌云县县城伊山镇任庄，俗称“任庄看守所”,从连云港市新浦南站坐车到灌云汽车站，票价10元。灌云县看守所不准家属探视，只有律师才能见到犯罪嫌疑人，聘请律师去灌云县看守所会见了解案情、取保候审、提供法律帮助、确定是否......